首页 法规解读 探讨!数据获取不正当竞争判断的类型因素有哪些?

探讨!数据获取不正当竞争判断的类型因素有哪些?

主要有:公开数据的价值、获取方式、获取效果,可基于这三个类型要素提炼类型构造。笔者现结合“获取使用商品销量数据”(“销量继承”场景:电商平台通过流量激励等方式发送邀约,引导其他平台商家将其在第三方平台的一定周期的销量数据移植至己平台,再将移植的销量数据和己平台的原销量合并相加并对外展示的行为)的正当性判断进一步分析。

“公开数据的价值”对行为正当性判断的影响

公开数据不等于公共数据或者公共资源,公开状态只可能影响秘密程度,公开数据持有者对公开数据的形成付出整理、标注、编排、加工等劳动,可能会形成相对于其他市场参与者的竞争优势,一些针对公开数据的加工成果甚至构成了持有者独立可交易的财产(数据产品),理论和实践针对公开数据所可能承载的经营者利益应无太大争议。

《反不正当竞争法》通过维护绩效竞争利益而使经营者利益、消费者利益受到保护,这里的“经营者利益”并非《知识产权法》或其他法律中的法定权利,而是一种竞争优势。从比例原则角度看,公开数据的持有者在数据收集和处理过程中的投入更密集,则表明其公开数据越具有值得保护的利益,反之亦然。在经营者对公开数据进行加工整理以至于构成数据产品的情况,是否对数据产品配置财产权正在成为政策法律研究的重要话题,这说明公开数据经过加工之后可能承载重要的竞争利益以至于需要决策者配置财产权的程度。

以“商品销量数据”为例,电商平台对其享有竞争利益,具有受到《反不正当竞争法》保护的可能性。

首先,电商平台通过技术开发及资源投入,搭建平台系统和销量计算的规则体系,经用户授权后合法收集、记录用户的实时交易数据,并按照销量计算逻辑实时统计、加工形成销量信息。此类数据并非原始数据,而是按照特定的统计周期,结合商品实时的成交及售后情况,并按照计算规则剔除异常数据加工形成的统计型数据。

其次,销量数据是电商平台多年来持续投入技术、运营等资源,与商家、消费者互动而形成的,如通过组织大促活动为消费者提供优惠及福利,通过提供“消费者保障”、“正品保障”等特色服务为消费者提供良好的售后,持续提升平台治理水平从而提升消费者满意度等。因此,同样店家的同款商品在不同电商平台可能具有不同销量,“销售数据”在特定场景中能够体现电商平台的竞争力。

再其次,为了保障销量数据对于消费者购物决策的参考价值,电商平台投入人力、物力和财力,制定了异常销量数据剔除及管控制度,通过系统识别、人工审核等方式识别、认定虚假交易、刷单、异常订单等异常行为,并对异常销量数据采取不累计、删除等措施,以维护数据的准确度。为了最大程度保障平台展示的销量对消费者具有参考价值,同时兼顾对商家的激励作用,电商平台实行了特定的销量展示规则,如按照近30天(月)的统计周期向消费者展示销量。最后,从淘宝、天猫、拼多多、快手、小红书、京东等目前国内主要的电商平台展示情况来看,各平台均设置了按照销量作为重要的排序方式来展示商品的功能,充分体现了销量数据对于消费者决策的重要作用,构成电商平台重要的竞争利益。一些主要的电商平台通常都会采取协议、规则、声明等多种措施宣示权利归属及使用限制,明确规定销量数据的权利归属,任何第三方未经许可不得宣传、展示、使用等。

“公开数据的获取方式和效果”对行为正当性判断的影响

《反不正当竞争法》没有为经营者创设一项独立的财产权或专有权,而是确立了公平竞争的行为规范。

首先,主流观点认为当双方经营者之间具有竞争关系时,被告的获取行为将对原告的竞争优势产生实质替代的后果,同时挫伤市场参与者的创新热情,反而阻碍他人参与竞争、减少他人的竞争机会。如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释(征求意见稿)》第二十六条规定:经营者违背诚实信用原则和商业道德,……足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务,……可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定。再如市场监管总局发布的《禁止网络不正当竞争行为规定(征求意见稿)》第二十条规定:经营者不得利用技术手段,非法抓取、使用其他经营者的数据,并对其他经营者合法提供的网络产品或者服务的主要内容或者部分内容构成实质性替代。

其次,如果竞争者获取数量有限且将获取的数据用于异质的商业用途,如经过再次加工形成数据资产之后用于转让或许可给不特定经营者分析相关业务,或者用于颠覆性创新,此时行为的不正当判断更为复杂,不能简单认定为具有不正当,需进一步考察获取数据的具体方式。以突破技术或管理措施,或者以违反约定或声明的方式获取数据,体现了违反经营者意志的程度,中国和美国法院对此因素都较为重视。如美国法院审理的数据抓取案件,基本围绕CFAA(Computer Fraud and Abuse Act)展开,对被告的“数据获取手段”因素尤为侧重。法院在早期的案件中通常认为,只要原告网站中张贴了“禁止抓取的声明”或者原告发送了禁止被告抓取的律师函,则被告的相关行为构成了CFAA规定的“未经授权”的抓取行为。近期发生的LinkedIn v. HiQ案,美国法院转变立场,只有在设置密码口令的网站或者防止公众浏览此类信息的网站中,才需要“授权”,未经授权获取此类网站数据的行为构成对CFAA有关条款的违反。

以获取电商平台的销量数据为例,电商平台中销售商品的“店家”在注册为平台会员之后,可以掌握商品的销售情况,也可以在广告宣传中客观描述该款商品的销售情况,这些都是符合电商平台“期待”的数据使用方式,亦不违背电商平台关于数据权属或使用的声明。如果更换一种场景,此类销量数据被“店家”转移给竞争者平台、供后者展开同质化竞争,则这种数据获取使用行为不仅违背了电商平台的数据声明,对电商平台的业务产生实质性替代,而且导致消费者对竞争者平台的商品销量产生错误理解,构成引人误解的虚假宣传。

《上海市反不正当竞争条例》第十条第三款第(二)项:有下列情形之一,足以造成相关公众误解的,可以认定为引人误解的商业宣传:(二)忽略前提条件、必要信息使用或者不完全引用第三方数据、结论等内容的。综合“销量数据”所凝结的投入、作为电商平台竞争利益之属性,竞争者违背数据声明获取使用数据的方式,竞争者同质使用销量数据所产生的效果等角度,获取使用销量数据的行为构成不正当竞争。竞争者平台本应自主收集、准确呈现其平台上的商品销量数据,而不是简单移植、原样呈现他人统计分析而成的销量数据。如果不禁止这种行为,则将对电商平台产生无法弥补的损害,挫伤电商平台改善服务水平、加工统计销量数据的积极性,破坏行业内合理、有序的竞争环境。

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